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刑事辩护过程中的证据审查和法律适用

来源:网络作者:石兰轩律师时间:2016-01-29

  (此文为本人在2015年度给全市公安机关法制民警讲课讲稿)

  大家好:

  在座各位都是刑事诉讼战线上的行家里手,有丰富的办案经验,许多方面应该是我的老师,值得我虚心学习。和各位一起学习刑事诉讼法的相关规定应当是我的荣幸。

  首先,我简单谈一下辩护律师和侦查机关的关系。

  律师这个职业在我国古代起源于春秋时期(公元前四五世纪),郑国人邓析不仅法律知识渊博且能言善辩,可以“操两可之辩,设无穷之词”,“持之有故,言之成理。他聚众讲学,传授法律知识和诉讼方法,还助人诉讼,这应当律师业的鼻祖。

  我国现代法治意义上的律师制度是从西方引进的一个“外来物种”,缺乏本土文化的认识基础,故社会各界对律师的功能和作用缺乏深入的认识。在我国古典文献中,律师业的鼻祖邓析“以非为是,以是为非,是非无度,可与不可日变。”(举邓析办的别人埋父亲的例子)给人以挑词架讼的感觉,形象也不太友好。因此司法机关也可能认为律师“咬文嚼字、碍手碍脚”、“专门挑筋捡刺、跟政府作对”等等。但是,我们应当看到,现代法治意义上的律师是基于保护人权的目的而产生的,以“抗衡强权、保护弱者”为其基本使命。甚至可以说,律师在一定意义上是“基本人权”的代言人,因为律师执业始终以国家法律规定为依据。而法律是为整个社会服务的,法律的规定体现整个社会的公平与正义。所以说,律师职业具有双面性:其一是为委托人的合法利益而呐喊,其二是为社会公共利益的维系而呼吁。

  新刑诉法最大的亮点无疑是把“尊重和保障人权”写入总则,并作为刑事诉讼的任务之一。与之相对应的是,新刑诉法还确立了“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革,并在其条文中大量增加了保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益和扩大辩护律师参与范围的内容,进一步平衡了诉辩关系。在法治国家,侦查机关和辩护律师诉讼法律关系的内容实质上就是辩护律师和侦查机关在刑事诉讼程序中的权利与义务,故辩护和侦查无疑是一对始终存在的矛盾,因为刑事诉讼程序在一定意义上正是基于辩方对侦查行为的审查质疑而推进和展开。

  言归正转,下面,我从律师辩护角度,与大家谈一下证据审查和法律适用问题。

  一、律师对侦查行为的审查

  从辩护律师的角度,依据刑诉法的有关规定审查侦查行为,我认为大体包含以下二个方面:程序合法、证据规范。

  一、办案程序必须合法

  一般说来,冤假错案都是证据有问题。可以说,绝大部分证据问题就是办案取证程序有问题。从媒体报道的个案来看,佘祥林案、赵作海案、杜培武案、陈新平案,都是在办案程序或者取证程序上出现了问题。比如杜培武案,作为鉴定材料的泥土到底是来源于刹车踏板还是油门踏板?没有说明清楚,导致鉴定检材来源不明;陈新平案,作案工具去向不明,无法得出确定结论。

  侦查行为中有两种思想最容易出问题:一种是过于自信,认为这事依推理肯定如何如何,还是用古时候包青天办案的那个套路,却不知现在是证据为王;一种是习惯思维,认为我或者我同事多年办案就是这样做的,却不知习惯和惯例并不代表正确,只是还没人来捅这个马蜂窝。

  我们先来看一个案例:

  (案例一,杨某故意伤害案)

  现有如下证据材料:

  1、受案登记表:被害人丁某于2014年4月17日9时17分报案,受案登记表记载“......导致丁某左手第一掌骨基底粉碎性骨折,构成十级伤残。”同年4月27日办案民警建议立刑事案件侦查,同日部门负责人同受受理为刑事案件侦查。

  2、立案决定书:显示的日期为2014年4月18日。

  3、法医鉴定书及司法鉴定书:2014年4月18日,某法医检验所出具鉴定意见,被害人丁某左手第一掌骨基底粉粹性骨折,构成轻伤,未见明显外伤,鉴定文书没有附被害人面部照片及伤害部位细目照片;某司法鉴定所出具鉴定意见,被害人丁某构成十级伤残。

  4、被害人陈述:丁某分别于2014年4月17日和5月9日在公安机关作了两次笔录,其4月17日称杨某是打在丁某的左手手背上,5月9日称杨某用石头和扫把把都是打在丁某的左手虎口处;但两次都承认丁某自己打也打了杨某。另5月9日称案发时只有杨某的堂客在场,其他人都在坑里体做工,没有看到打架的具体情况。

  5、被告人供述,杨某始终称其没有打被害人丁某,相反是丁某打了被告人杨某。

  6、证人证言:(略,称看到了被告人杨某用扫把把打丁某)。

  7、现场照片(没有外伤照片),没有签名。

  8、抓获经过,没有办案人员签名。

  另,辩方收集了法医鉴定文书一份,系本案公安机关委托所做的鉴定,鉴定意见为被告人杨某构成轻微伤,此证据公安机关未随案移送。

  等下我们一起分析杨某依法应当如何处理。

  就这个案例一,站在辩护律师的角度,依据刑诉法的规定挑筋捡刺,至少可以发现以下问题:

  1、该案立案决定书显示系某年4月18日作出,根据《刑事诉讼法》第110条规定,公安机关于某年4月18日已决定对该案立案侦查;而该案受案登记表显示是4月27日办案民警提出立案侦查的建议,同日部门负责人批准同意立案侦查。

  故该案是在办案民警尚未提出立案建议、立案审批程序尚未启动的情况下,即做出了立案决定,违反《公安机关办理刑事案件程序规定》第175条规定,即:立案侦查应当经县级以上公安机关负责人批准。

  2、该案受案登记表显示:被害人丁某于4月17日9时17分报案,报案内容记录为“......导致被害人丁某左手第一掌骨基底粉碎性骨折,构成十级伤残。”法医鉴定文书显示,2013年4月18日,法医检验所出具鉴定意见,被害人的伤情构成轻伤;司法鉴定意见书显示,2013年4月18日,司法鉴定所出具鉴定意见,被害人构成十级伤残。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第168条规定,公安机关是在接受案件时制作受案登记表。本案中被害人的伤情是2013年4月18日才被鉴定为轻伤、十级伤残,但在4月17日的受案登记表上即有轻伤和十级伤残的记载,明显不符常理,让人对本案侦查行为的客观公正产生合理怀疑。

  3、没有重点收集客观证据材料。《公安机关办理伤害案件程序规定》第13条、14条、第17条、第27条规定,公安机关在办理伤害案件时,应当及时进行勘验、检查,发现、固定、提取与伤害行为有关的痕迹、物证及其他信息,重点收集凶器、血衣等物证材料,并妥善保管,同时,应当对人身损害程度和用作证据的痕迹、物证、致伤工具等进行检验、鉴定。

  4、侦查机关未随案移送犯罪嫌疑人、被告人的伤情鉴定意见,违反《刑事诉讼法》第113条“公安机关应当收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料证明。”的规定,因为,本案被告人的伤情鉴定也是本案证据材料,应当予以收集并随案移送。

  现在很多人讲,上诉不如上访,上访不如上网。实际上就是捅篓子,把事情闹大,让大家来评理。如果你在办案程序上做到了规范合法,当事人把篓子捅得再大你也不用担心,但如果你程序上确实有错误和瑕疵,让当事人捏着了,恐怕就麻烦了。但现实中,甚至一些敏感、重大案件,也会因程序瑕疵而留下隐患。

  举个例子,簿煕来案庭审时,王立军出庭作证是坐着轮椅来的。可是王立军在重庆当副市长一直到去美国驻成都领事馆叛逃时都没有报道说他的腿脚有问题,此后他就消失在公众的视野中,直到簿案出庭作证。但他出庭作证时就要坐轮椅了,意味着他的腿脚有问题了。这腿脚的问题是怎么造成的?公众不由得会产生联想,甚至还有媒体公开要求有关部门对此进行解释。为什么公众对此有怀疑,就是程序上有问题,王案没有公开审理,许多问题公众不知情,他的腿脚如何出的问题公众不知道。可是就这么点小小的程序疏漏,引起了公众合理的怀疑,王立军是不是在这中间受到了暴力伤害?到目前为止都没有给人回复,政府形象受损。

  谈郭美美案,郭与红会是否有关系,干爹到底是何许人,仍然是一个迷,虽然郭因开设赌场一审被判刑5年,但恐怕公众关注的不是这个;谈释永信案,释永信的真相现在仍然是一个迷,但郑州警官就已因涉泄密被停职,公众的关注没有回应,就停了警官的职,有点不合逻辑。

  (谈最近的南京宝马肇事案,肇事事王季进以时速195公里的速度在闹事车驾车行驶,本就不符合常情,经鉴定构成急性短暂性精神障碍,但经审查需要做证据使用的鉴定意见应当交犯罪嫌疑人、被害人或者法定代理人。犯罪嫌疑人、被害人对鉴定意见提出异议并申请,或者有疑义的,可以先提其他专家提出意见,或者经县级公安机关负责人批准,有法定情形的,可以补充鉴定或者重新鉴定。否则,经批准应当作出决定,并在三日内书面通知申请人)

  所以,办案程序的合法规范,我们有必要进一步加以重视。因为,这问题甚至可能关系我们个人的前程,这是我们自我保护的手段。我们说刑诉法是小宪法,刑事诉讼程序是保护犯罪嫌疑人或被告人的,其实也是保护我们办案人员自己的。

  ……

  二、证据收集应当规范

  对于证据应当如何规范的取得,最终依法作为认定案件事实或者定罪量刑的依据?我个人认为,要从三个环节进行规范,即来源合法——过程规范——结果确定。即要有合法的来源,不管是书证、物证还是言词证据,所有证据都要有来源;过程规范,就是取得证据的过程要符合刑诉法的相关规定;结果确定,即是要证据形成一定的载体,物证要提取实物或照片,言词证据要形成笔录,而且这个结果还应与案件具有一定的关联性。另外,所有的物证、书证载体以及鉴定意见等都应当归入卷宗,做到形式合法、签字齐全,内容无误。下面我具体对办案实践中常见的实物证据、言词证据和鉴意见来进行阐述。

  (一)实物证据的审查

  1、所有的物证和书证都必须注明来源,来源不明或来源不合法的证据,不能作为定案依据。所有的物证和书证都必须要有调取证据通知书、查封扣押决定书及物品清单或证据来源说明等材料。扣押要有办案部门负责人、现场指挥人员、县级公安负责人批准,查封必须经县级公安负责人批准。调取证据应当经办案部门负责人批准,被调取单位和个人要在调取证据通知书上签字,不签名要注明,必要时要录音录相。相关笔录或者清单要有侦查人员、物品持有人或者见证人签名,物品持有人不能签名的也要注明原因。特别要注意见证人问题,只有与本案无关的人才能做见证人,利害关系人不可以、本案的办案人员也不可发。比如杜培武案,当时在提取作为鉴定材料的泥土时做一个提取笔录,说明泥土的取得来源,就没有问题了。比如聂树斌案,现再审律师提出重要证据“花上衣”来源成疑,聂供述称是在梁某三轮车上顺手拿的,但梁作证时未证明其丢失去花上衣,也没有对花上衣进行辩认;另外,一件花上衣是否能够以缠绕方式或套在脖子上勒紧的方式致人性命,确实存在疑问。

  2、证据客观:所有的物证、书证原则上应当是原物、原件,并且必须要经过辩认或者鉴定程序。只有在原物不便搬运、不易保存、或者应当由有关部门保管、处理或者应当返还的,才可以拍制照片、录像或者复制品。而书证呢,只有取得原件确有困难时,才可以使用副本或者复制件。这里需要特别注意的是,拍制照片、录像或者复制品必须由二人以上制作,制作人还应当作出制作过程以及原物、原件存放于何处的文字说明并且签名,实务中,这一点比较容易出现问题。比如案例一,其现场物证照片,没有经过辩认等程序,也没有制作人和见证人签名,不符合证据客观的要求。再比如聂树斌案,再审代理律师在审查卷宗时发现,案卷材料中一份签署日期形成于1994年8月12日的《现场笔录》及现场平面图中,出现了多处在200年才出现的“新华路”、“新华西路”等道路名称。这就错得十分离谱了。

  (案例二,朱某生产销售伪劣商品案)

  朱某用红糖加淀粉生产板蓝根冲剂,冒充“白云山”牌板蓝根颗粒出售,获得赃款18万余元,后被公安机关抓获,公诉机关以生产销售假药罪提起公诉。如果作为辩护在律师办理这个案件时,首先要考虑,朱某的行为可能涉及四个罪名,即生产销售伪劣商品罪、生产销售假药罪、诈骗罪、假冒注册商标罪。那么,本案中,如果要认定朱某构成生产销售假药罪并升格处罚,应当有证据证明该批板蓝根颗粒对人体健康造成了严重危害或者其他严重情节的客观情形。

  (等下我们一起分析朱某应该定什么罪)

  3、物证、书证在收集、保管、鉴定过程中如果有了受损或者改变,应当注意说明。

  与犯罪事实有关的并且具备鉴定条件的血迹、体液、指纹、毛发等生物样本、痕迹、物品,应当进行鉴定,并与犯罪嫌疑人或者被害人的相应生物特征、物品进行比对,得出关联结论,形成证据锁链。

  比如,我曾经代理的一个故意伤害案,目击证人证实被害人在生前被人用砖头和铁棒欧打头部和胸背部,公安机关为查明被害人的死因,进行尸体解剖,但未通知被害人家属到场,后来尸体又在被害人家属未到场的情况下火化。尸体解剖检验意见为被害人经钝性暴力伤害后因急性心率衰竭而死亡,但这份鉴定意见有一个奇怪的问题,尸者的内脏器官都是整十整百克,很不符合常情。但法医检验的部分内脏器官也去向不明,重新鉴定又无法进行,结果导致被害人家属多年上访,根据程序规则规定,这可是侦查人员的失职。另外,比如陈新平案,就是因为衣挂子去向不明,导致证据链断裂。

  (谈山东高密女子身中七刀,警方鉴定自杀案,根据刑事诉讼法第133条规定,经县级以上公安机关负责人批准,可以进行侦查实验。但要做笔录,由参加实验的人签名或者盖章。报案人对不立案通知不服,7日内复议,公安在收到复议书之日起7日内决定;再不服,7日内向上级公安申请复核,上级公安7日内复核决定。)

  (二)言词证据的审查

  言词证据的来源一般没有问题,因为出具言词证据的人是客观存在的,所以一般没有问题。

  1、根据刑诉法第120条规定,询问证人和被害人,询问地点一般是在现场。到证人、被害人所在处所询问时,必须经办案部门负责人批准并制作询问通知书。如果询问地点不符合法律规定,根据最高法的相关规定,必须有合理说明,否则不予采信。有四类证人可以隐身作证,危害国家安全、恐怖活动、黑社会、毒品。并且是证人、鉴定人、被害人都可以。

  2、刑诉法第116条第2款的新规定,就是犯罪嫌疑人被送交看守所起,侦查人员的讯问必须在看守所内进行,不得带出所讯问,否则讯问无效。

  刑诉法第118条新规定:讯问时应当告知如实供述可以从宽处理的法律规定。这应当是衔接刑法第67条关于自首的规定,即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。

  讯问和询问未成年人,必须通知其法定代理人或者其他合适的成年人到场。

  3、第一次讯问犯罪嫌疑人的特殊规定。即应当问明其姓名、别名、曾用名、出生年月日、户籍所在地、现住地、籍贯、出生地、民族、职业、文化程度、家庭情况、社会经历、是否属于人大代表、政协委员、是否受过刑事处罚或者行政处理等情况并在笔录上填写。

  如果是人大代表,因为有《代表法》第三十二条的保护,对于现行犯,应当是在现场就发现犯罪证据的,这个一般是比较严重的暴力犯罪,这个仅需在拘留犯罪嫌疑人后立即通知人大主席团或者人大常委会即可,拘留措施继续进行;

  对于非现行犯,在取保、监住、拘留、逮捕后发现其为县级以上人大代表的,应立即解除,放人,并报原批准或者决定机关,同时按规定向人大主席团或人大常委会报请许可。

  也就是说,强制担任本级(县级以上)人大代表的犯罪嫌疑人前,应当向本级人大主席团或常委会报请许可;拘留担任上级(县级以上)人大代表的犯罪嫌疑人前,应当经该代表所属人民代表大会同级的公安(检察)机关向该级人大主席团或常委会报请许可;拘留担任下级(县级以上)人大代表的犯罪嫌疑人前,可直接向该代表所属的人大主席团或常委会报请许可,也可委托与该级同级的公安(检察)机关报请许可;

  如果采取强制措施的是担任乡、镇人大代表的犯罪嫌疑人后,由县级公安(检察)机关报告乡、镇人民代表大会。

  如果采取强制措施的犯罪嫌疑人担任两级以上人大代表,要按规定分别报告、报请许可,不得省略手续。

  如果采取强制措施的犯罪嫌疑人是本辖区之外的人大代表,则应委托该代表所属同级公安(检察)机关履行报告、报请许可事宜。拘留现行犯后发现其为县级以上人大代表的,应当比照前述程序履行后续报告事宜。

  如果是政协委员呢,根据中央政法委1996年第18号通知规定:“今后各级公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院依法对有犯罪嫌疑的政协委员采取刑事拘留、逮捕强制措施前,应向该委员所在的政协组织通报情况;情况紧急的,可同时或事后及时通报,以利于政协党组及时掌握情况,采取相互的配合措施,保证案件的顺利查处。”对其他一般强制措施,可以事后通报。

  (1)刑讯逼供问题。新刑诉法明确“严禁以刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”,同时规定了一个新内容就是“不得强迫任何人证实自己有罪”。这在一定程度上吸收了沉默权的表现,但还不是真正的沉默权,也就是说,我国刑诉法并未否认口供的作用。

  (2)笔录记录不实问题,就是耍笔头子。犯罪嫌疑人回答和讲述的内容与笔录记载内容不一样,甚至在关键环节不一样,实话说,这种情况比较常见。但最后很可能导致被告人供述前后不一致、供述内容前后矛盾、不合常理。比如聚树斌案,再审代理律师李树亭律师在审查案卷材料时发现,事实上严重口吃、说话非常结巴的聂树斌,在两个多小时内,完成了长达8页、数千字的供述内容,凭这一点就让人产生合理怀疑笔录是否真实。

  (案例三,冷某故意伤害案)

  被告人冷某致伤了被害人的眼睛,医院病历资料显示被害人眼球“迸裂”,法医鉴定构成六级伤残。冷某第一次供述是“用拳头打伤了被害人的眼睛”,但后来几次变成了“挖眼球”或者“拷眼睛”,法庭讯问被告人时冷某又翻供,称是用拳头打的。这里面涉及一个问题,根据刑法第234条规定,如果被害人的眼睛是冷某打伤的,其刑期是3-10年;如果被害人的眼睛是冷某挖伤的,那么其刑期在10年以上甚至死刑,因为用手指挖坏人他人眼睛当然是手段特别残忍了。后法庭根据被害人的证词认定是“挖伤的”,一审判14年,二审判12年。

  等下我们来分析冷某应当如果定罪量刑。

  讯问笔录的制作问题。新刑诉法第120条规定,讯问笔录应当经犯罪嫌疑人核对无误后签名。但实务中,我们发现笔录中有仿照当事人签名的现象,这是很危险的。

  另外还要注意,不管是询问被害人、证人还是讯问犯罪嫌疑人,都只有侦查人员才可以。但实务中,有的是协警或者辅警在做笔录,挂侦查人员的名字;还有实质上是单人讯问,挂二个人的名字。这都是不符合规定的,容易出问题。

  (三)鉴定意见的审查

  鉴定必须经县级以上公安机关负责人批准,并制作鉴定聘请书,且委托鉴定单位和鉴定机构应当共同填写《鉴定事项确认书》。根据〈规定〉第241条规定,侦查人员应当做好检材的保管和送检工作,并注明检材送检环节的责任人。

  1、检材来源,即就是根据〈刑事诉讼法〉规定,形成了勘验、检查、提取等笔录证据确定的材料。

  这里有一个问题,根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》,司法鉴定实行鉴定人负责制度,而司法机关需要鉴定的,应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。也就是说,按〈决定〉,司法机关委托鉴定的,应当直接委托给特定的鉴定人。但实务中,委托鉴定往往是委托给鉴定机构。

  2、鉴定文书要求:鉴定意见书绪论包括委托单位名称、送检日期、送检人、案(事)件简要情况,检材的名称、种类、数量,检材的提取方法、承载体、包装运输方式以及鉴定要求等内容;结论部分包括经过检验得出的鉴定意见;尾部包括参加鉴定的鉴定人、复核人签名或者盖章,注明其所在单位、专业技术职务、专业技术资格,填写鉴定文书的制作日期;附件部分包括与鉴定有关的照片、图谱、图表等一些辅助材料。需要注意的是,鉴定文书应当包括检材和样本照片、检验图表或者相应复制件和《鉴定事项确认书》的复制件;伤害案件鉴定文书中应当有被害人正面免冠照片及其人体需要鉴定的所有损伤部位的细目照片。

  比如案例一,法医鉴定文书就没有被害人正面照片和受伤害部位的细目照片。到底法医鉴定时鉴定的被害人是谁?伤在哪里?说不清楚,实质上就是鉴定检材来源不明。

  根据新刑诉法第146条规定,侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。但这个“及时”如何把握,没有具体规定。

  二、律师对法律适用问题的审查

  关于法律适用问题,我结合几个案例来谈下看法:

  (一)罪与非罪

  (案例四,张某强奸案)

  张某(20岁)到某鞋厂务工时,认识了先前进厂的女工李某,李某实际年龄为13岁。因李某发育早熟,且在进厂时谎报年龄为16岁,单位领导和同事都不知其尚是幼女。在工作中,张某和李某建立恋爱关系,后自愿发生性关系。现分析张某是否构成强奸罪。

  一般认为,在奸淫幼女的场合,不论行为人采取何种方式,也不论幼女是否同意,都以强奸罪从重处罚。因此,在幼女“自愿”的情况下,奸淫幼女故意的内容就是明知幼女的年龄。但是,如果行为人辩称不知幼女年龄时如何去判断呢?最高法的意见是从严把握:一是必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道对方是幼女;二是行为人已足够谨慎,仍然对幼女的年龄产生了误认,即使其他正常人处在行为人的场合,也难免有这种错误判断;三是客观上被害人的发育、言行、衣着、生活规律等更符合已满14岁少女的特征。也就是说,按照一般人的社会认知,通常人都会认为被害人已不是幼女,则可以免除罪责;如果行为人不知幼女的年龄是因其过失所致,就应定罚处罚。根据两高两部于2013年发布的《关于依法征治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条规定,与不满12周岁的幼女发生性行为的,一律认定行为人“应当知道”对方是幼女;知道或者应当知道对方是已满12周岁不满14周岁的幼女而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。具体到本案中,张某确实不知李某是幼女,单位同事也都认为李某已满16岁,所以张某对不知李某年龄连过失都谈不上,当然谈不上刑法上称的社会危害性了,故本案不宜认定张某构成强奸罪。

  (谈大学生扶老太被讹诈案,是否可以定诈骗罪或者敲诈勒索罪?)

  (二)此罪与彼罪

  案例五:蔡某伤害案

  2013年12月23日晚,被告人蔡某和其朋友杨某在某宾馆九层某房间开好房后,去某酒吧喝酒,蔡的对面坐着一个女孩叫赵某,两人眼睛不时对视。一会后,蔡走到吧台,从钱包里拿出一把百元钞票然后抽出几张递给吧台服务员,给服务员说,去把我座位对面的妹子请过来陪我喝酒。然后,服务员即去和赵某说了,赵某果真来给蔡某陪酒,一会后,赵某又把其男性“兄弟”易某、吴A、吴B一起叫过来给蔡某敬酒。据蔡某讲,这一席,他一个人喝了三四瓶鸡尾酒,大半瓶红酒,十几瓶啤酒和其他一些食物。之后,蔡某和赵某坐摩托车来到某宾馆,赵某付了车费。然后一起坐电梯进入宾馆房间。

  半小时左右后,宾馆的监控视频显示下列事实:赵某的兄弟易某、吴A、吴B等进入宾馆坐电梯上楼,在九楼电梯门口遇到了已经东倒西歪的蔡某和赵某,然后一起进入电梯,蔡某在电梯下行到一楼的过程中睡着了,在电梯里赵某开始对蔡某拳打脚踢,并拉着蔡某的双脚把蔡某倒拖到宾馆大厅。在大厅,赵某和易某又对蔡某拳打脚踢抽耳光,宾馆保安见状上前扯开。几分钟后,蔡某和赵某及易某、吴A又进入电梯上九楼,出电梯后,易某等又殴打了蔡某,并和蔡某一起进入房间。几分钟后,几个人出来,易某等开始追打蔡某,在九楼楼梯间时蔡某歪倒在地上,易某仍然在殴打并把蔡某从楼梯间从9楼倒拖到了6楼。然后,易某在6楼梯间平台死亡。

  赵某、吴A等指认系蔡某杀人,蔡某承认其在宾馆房间用弹簧刀伤了易某,但辩其刀是在宾馆房间地上捡的。而赵某、吴A称刀是蔡某从其背面裤袋中抽出来的。

  本案的其他证据:鉴定意见确认易某系因被刀割断左股动脉后失血过多而死亡,一处刀伤,伤在左大腿处;

  吴A证言:蔡某和赵某单独在宾馆房间时赵某有打电话给吴A,要他们去把“蔡某教一下,打他一餐”;

  吴B证言:赵某对吴B讲,蔡钱包掉了,里面有5000元钱,怪是她拿了,不准她走,赵某就讲那男的想强奸她;

  吴B证言:之前钱包的事情已经讲好了。后来他们上楼去谈判,是因为赵某说蔡某要强奸她,要蔡某给个说法,易某和吴A就去帮赵某出头;

  吴A证言:进入房间后便一直是赵某在扇蔡某的耳光;

  赵某证言,他们要求蔡某赔2000元钱(蔡某称是3000元)。

  当地公安局案发后因此事以寻衅滋事对吴A和赵某处以了行政拘留;

  赵某和蔡某案发前单独在宾馆房间时的情形:蔡某称其提出想和赵某发生性关系,赵某要1000元钱,蔡某同意并去取钱包,但钱包不见了,没有威胁和怪赵某;赵某称蔡某有提出发生性关系,但其没有同意。后来蔡某说钱包不见了,怪赵某拿了,双方有争执。后来蔡某的钱包在宾馆房间找到。

  现分析,蔡某是否成立正当防卫,构成何罪?

  本案中,从律师辩护角度分析,视频和吴A证实,蔡某在本案案发前受到了多轮暴力殴打;吴A、吴B、赵某又证实,赵某、易某、吴A在钱包的事了结之后,“上楼去谈判”的目的就是赵某说蔡某要强奸她,要蔡某给个说法,即在对蔡某进行暴力殴打的同时要蔡某“赔偿”(即勒索)2000-3000元钱。故本案伤害事故发生时,蔡某受到了暴力殴打和勒索钱财二种不法行为的侵害。且就赵某、吴A的行为,公安局已定性为寻衅滋事,并处以了行政处罚。

  根据我国《刑法》第20条之规定,为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫。

  从律师辩护的角度,蔡某因易某等人对其实施暴力殴打和勒索钱财等不法侵害时,在防卫的过程中伤到了易某,他的行为目的是为了阻止易某等人继续对其进行不法侵害。易某身上的刀伤仅一处,一般情况下,如果不是不小心割断了股动脉,如此刀伤不足以致人死亡,甚至有可能不构成轻伤,不受刑事处罚,可见蔡某在主观上没有伤害他人的故意,因为其只是希望以此阻止易某等人对其继续实施不法侵害,具有防卫的目的,客观上实施了防卫行为,只是超出了正当防卫的范围。对于超出正当防卫范畴的行为,应当定性为过失犯罪。对于本案而言,蔡某在主观上不具有故意伤害他人的意图,易某死亡的结果也不是被告人的积极追求,依据我国《刑法》第233条规定,应当认定为过失致人死亡罪。

  案例六:邓某伤害案

  被害人李某和被告人张某是邻居,素来不和。2014年6月20日9时左右,李某携带一把尖刀来到张某家,用刀刺向张某,由此发生打斗,从室内打斗到室外地坪。张某地坪外是一处水田,落差一米左右。李某和张某在地坪中打斗的过程中,皆落到了地坪下的水田中。后被告人张某不知从何处得到一把铡刀,用铡刀等致李某身亡。被告人张某在此过程中亦身受重伤。现有如下证据

  1、法医鉴定文书:被害人李某脑顶枕部有11*8CM范围颅骨粉碎性骨折、枕部右侧硬脑膜有8*5CM破裂口伴脑组织外溢;颈前肌群断裂,气管大部分断裂。系颅脑开放性损害而死亡。

  2、法医鉴定文书:被告人张某锐器伤十多处,构成轻伤。

  3、被告人供述:掉落到水田后....被告人张某用左腿压住被害人李某背部,左手按住李某的头往水里摁,并翻过身上压在李某的背上....然后举起铡刀朝李某后脑部砍,直至看见脑髓才停下。然后把铡刀放下,用右手除大拇指外的四个手指在李某的脑髓里插了一下.....然后拿上(被害人李某的)尖刀在李某右耳下面的脖子上捅了一刀……。”

  4、现场勘验:现场照片显示“被害人李某“”面朝下,脚朝邓佳保家房屋,扑倒在水田里。”

  5、物证:尖刀一把,铡刀一把,血衣等;另有棉被一张,上面有多处锐器伤。

  6、证人证言:均未看到落水田后的情况。(略)

  7、其他证据。(略)

  现分析,张某是否成立正当防卫?构成何罪?

  通常看来,本案是李某持尖刀到张某家行凶而起,张某面对的是李某行凶杀人的不法侵害而采取防卫行为,系正当防卫,根据刑法第20条规定,不应当承担刑事责任,或者只是防卫过当,只需承担防卫过当的刑事责任。

  我们先来看《刑法》第20条的具体规定,“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害行为,对不法侵害人造成损害的,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”据刑法规定,成立正当防卫应当包括以下5个条件:其一必须有不法侵害行为发生;其二必须是对正在进行的不法侵害行为进行防卫;其三是防卫的目的必须是为了保护合法权利免受不法侵害,即防卫的目的必须正当,比如说互相斗殴一般不成立正当防卫;如比说不能先有意挑逗对方首先实行侵害行为,然后借口遭到不法侵害而实施加害对方的行为;其四是防卫行为必须是针对不法侵害人本人实行;其五是正当防卫不能明显超过必要的限度而造成重大损害。

  结合刑法上述规定,我认为,本案应当从二个阶段来分析。第一阶段,是李某和张某在张某家及地坪中打斗,未掉落到水田之前。在这个阶段,根据刑法第20条规定,李某先持尖刀到张某家行凶,张某成立正当防卫,这应当无争议。并且张某享有无限防卫权,即使造成了李某伤亡,也不需要承担刑事责任。

  关键的是第二阶段,即李某和张某掉到水田之后,是否还成立正当防卫的问题。根据《刑法》第20条规定,正当防卫必须是对正在进行的不法侵害行为进行防卫。首先,不法侵害行为必须是真实存在的,而不是主观想象的。如果不存在不法侵害,行为人误以为存在而对误认的“不法侵害人”实行了防卫,则是“假想的防卫”,不能成立正当防卫;其次,不法侵害是正在进行为的,即已经开始尚未结束的。如果不法侵害尚未开始或者已经结束而实行“防卫”的,则是防卫不适时,即事先防卫或者事后防后,均不能成立正当防卫。

  就本案而言,当李某和张某掉到水田之后,可能存在二种情形:或者在掉到水田后李某仍然持凶器对张某行凶,或者掉到水田后李某没有或者已无法对张某行凶。如果是第一种情形,即李某掉到水田后仍然持凶器对张某行凶,则张某可以成立正当防卫;如果是第二种情形,即李某掉水田后没有或者无法对张某行凶,则是假想防卫或者事后防卫,不能成立正当防卫。

  在本案中,法医鉴定确认被害人李某系颅脑开放性损害而死亡。通常而言,在被告人张某“用左腿压住被害人李某背部,左手按住李某的头往水里摁,并翻过身上压在李某的背上”之后,李某针对张某的不法侵害应该已经停止或者无法进行;退一步讲,在张某“然后举起铡刀朝李某后脑部砍,直至看见脑髓才停下”之后,李某针对张某的不法侵害已经无法继续进行,因为法医鉴定意见被害人李某已经颅脑开放性损害而死亡。但张某仍然“把铡刀放下,用右手除大拇指外的四个手指在李某的脑髓里插了一下.....然后拿上(被害人李某的)尖刀在李某右耳下面的脖子上捅了一刀……”导致李某颈前肌群断裂,气管大部分断裂。故本案中,我认为,张某是假想防卫或者事后防卫,不应当成立正当防卫,应当承担刑事责任。因为,至少在张某“然后举起铡刀朝李某后脑部砍,直至看见脑髓才停下”之后,李某对张某的不法侵害行为已经终止,因为法医鉴定确认李某在此时人都已经死了。而此后,张某仍然在李某右耳下面的脖子上捅了一刀,导致李某颈前肌群断裂,气管大部分断裂,这一刀,也足以夺人性命。也就是说,因为当时李某事实上已经死亡,无法继续对张某行凶,即使此后张某误认为当时李某没有死亡,也只是张某的一种假想,是假想防卫,张某也应当对其行为承担刑事责任。并且,结合本案的现场照片、法医鉴定意见以及张某的供述,其在本案中希望杀害李某的目的已经相当明显,并且手段已是相当残忍,应当定故意杀人罪,但考虑到被害人李某在此前持刀对张某行凶的过错,可以酌情从轻处罚。

  (三)一罪与数罪

  就案例二,应当定什么罪?我们来分析一下:是否成立诈骗罪?成立诈骗罪的前提是行为人“以非法占有为目的,骗取公私财物”,但经营活动中的欺诈行为,行为人有经营的内容和形式,并且支付了货物或者对价,没有非法占有他人财物,谈不上“非法占有他人财物的目的”,故朱某不构成诈骗罪;是否成立生产销售假药罪?根据刑法第141条规定,行为人违反国家药品管理法规生产销售假药的,生产销售假药罪即告成立;如果对人体造成严重危害或者有其他严重情节的,即量刑升格。本案中,朱某无疑构成生产销售假药罪;是否成立生产销售伪劣商品罪?朱某以红糖和淀粉冒称板蓝根,以假充真,且货值金额达到了19万元,符合刑法第140条的规定的构成要件;是否成立假冒注册商标罪?白云山商标已经注册,且朱某使用白云山商标未经白云山商标持有人许可,故朱某构成假冒注册商标罪。

  本案中,朱某生产销售伪劣的板蓝根同时触犯了生产销售伪劣商品罪、生产销售假药罪、假冒注册商标罪三个罪名,应当如何处罚?我认为,朱某的行为虽然构成生产销售假药罪,但其采用红糖加淀粉生产板蓝根,吃了并不会对人体健康造成严重危害,也没有两高规定的其他严重情节的情形,所以其不适用升格处罚,即不适用三年以上十年以下量刑的幅度;而朱某生产销售伪劣商品货值金额达19万元,已经达到了升格处罚的条件,即应当在2年以上7年以下量刑。根据《刑法》第149条规定,本类罪法条竞合的,择处罚较重的罪刑处罚,故本案应当定生产销售伪劣商品罪。

  但本案涉及的另外一个罪名即假冒注册商标罪如何处理呢?有人认为这是想象竞合犯,但我认为这是生产销售伪劣商品罪的牵连犯。因为朱某是基于生产销售伪劣商品的目的,而其犯罪的方法又触犯了假冒注册商标罪。即朱某有生产销售伪劣商品和假冒注册商标这二个犯罪行为,同时触犯了这二个罪名,而这二个犯罪之间具有牵连的关系,假冒白云山注册商标只是其生产销售伪劣板蓝根的手段。而不管是想象竞合犯还是牵连犯,其处理原则都是择一重罪处罚,在本案中,生产销售伪劣商品罪比假冒注册商标罪的处罚要重,故本案应当以生产销售伪劣商品罪定罪量刑。

  (四)疑罪从无

  我们来看案例三,被害人眼睛的伤害应当是认定打的还是挖的?我认为应该是认定是打的。根据我国《刑事诉讼法》第53条规定,要对被告人定罪量刑,必须达到证据“确实、充分”的证明标准,即定罪量刑的事实有证据证明,其证据经法定程序查证属实,排除合理怀疑,得出唯一结论。但本案中,根据现有证据,认定被害人的眼睛是“挖伤”的难以令人信服。其一,医院的病情证明是“迸裂”,意思是“裂开而往外飞溅”,根据这个含义,应当是被害人眼球一瞬间受到重力作用而产生破裂,而挖得眼球破裂不可能是一瞬间能做到的;其二,眼球是一个球体,处于眼眶的中央,如果行为人用手指去挖眼球,会不会产生眼球“迸裂”的后果?我想应该不会,应当只是把整个眼球一起挖出来,这是合理的怀疑;其三,公诉机关没有提供客观证据来证明眼球确实被“挖”得迸裂的,没有提供其他科学鉴定结论等客观证据,根据《刑事诉讼法》第113条规定,公安机关应当收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料证明。证明被告人罪重的举证责任是公诉方。

  最后,关于案例一的伤害案,我的看法是,基于本案立案侦查程序违法、被害人陈述自相矛盾,特别鉴定意见来源不明的情况下,应当宣告被告人无罪。因为,依据《最高法院适用刑诉法的解释》第八十五条规定,鉴定检材来源不明的鉴定意见不能作为定案根据,在丁某构成轻伤的鉴定意见不能作为定案根据的情况下,本案失去了故意伤害罪的立案基础,当然无法做出杨某有罪的判决。

  这中间可以产生出二个问题,其一,该案是否可以退回补充侦查?重新做出法医学鉴定意见?我认为不能,因为根据《公安机关办理伤害案件程序规定》第十八条规定, 公安机关受理伤害案件后,应当在24小时内开具伤情鉴定委托书,告知被害人到指定的鉴定机构进行伤情鉴定。在被告人没有申请重新鉴定的情况下,公安机关再次对被害人做伤情鉴定,违反法律规定。其二,可否根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第377条规定,由公诉机关要求侦查机关补充提供证据的方式提供?我认为也是不行的,规则的原文是:“人民检察院对侦查机关移送的案件进行审查后,在法院作出生效判决之前,认为需要补充提供法庭审判所必需的证据的,可以书面要求侦查机关提供。”注意这里说的是审判所必须的证据。鉴定文书应当附带的照片是单独的证据吗?照片只是鉴定文书所必须附带的附件,显然不是证据,故不符合在审判阶段公诉机关要求侦查机关补充提交证据的规定。其三,可否由人民法院组织重新鉴定?也不行,因为,《最高法院刑事诉讼法解释》第86条规定,除了鉴定人不能出庭以外,人民法院不再组织重新鉴定,且《解释》第85条已明文规定鉴定检材来源不明的不能采信作为定案依据。

  最后,我想再啰嗦一点的是,我国新刑诉法通过诉讼规则的调整,在强化控方责任的同时提升了辩方的参与能力,在一定程度上改变了此前控辩双方在权力配置和权利保护方面的失衡状态,但我们在执行过程中,都需要转变思维和理念、重新定位自己的角色和责任。对于侦查机关而言,要进一步注重保护律师和当事人的诉权,与律师多加沟通,听取律师的意见;对辩护律师而言,要进一步驾驶专业学习,遵守诉讼规则,提高诉权行使能力,及时提出法律意见和建议。健康良性的侦辩关系,当是双方互相尊重、共同努力的结果,也是以审判为中心的诉讼发展趋势的必然要求。

  最后,我对各位耐着性子听我扯了这么久的谈表示感谢,谢谢大家。

(石兰轩律师原创文章,转载请注明出处)

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